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[案例索引]

(2019)鄂01罚终字第253号

[基本情况]

被告人李友某在武汉市新洲区开设A酒店，从事酒店住宿经营活动。为非法牟利，尤某先后注册十余家商户，向银联机构申请十余台销售点终端机(POS机)。在其经营的A酒店，以收取1%左右的手续费为条件，通过虚构交易、虚假价格套现他人信用卡。同时，李有谋还以收取1%至1.5%的手续费为条件，帮助他人信用卡“养卡”。经司法鉴定，2015年5月24日至2016年5月31日，李友某利用POS机先后刷卡消费彭金某、库秋某、李某三人信用卡共计3562047.98元。

2016年6月开始，李友某安排其子、被告人李某接手信用卡套现、养卡业务。经乙司法鉴定所鉴定，2016年6月1日至2017年5月31日，李某使用POS机刷彭金某、库秋某、李某、吴辉某信用卡共计2329970元。

[判断结果]

1.被告人李有谋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。二。被告人李犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

三。没收公安机关因被告人犯罪而扣押的POS机13台。

你提出原审判决认定事实不清，适用法律错误的论点。

苏。湖北省武汉市中级人民法院认为，二审认定的事实与原审认定的事实一致，原审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。驳回上诉，维持原判。

[裁判理由]

人民法院经审理认为，被告人李友某、李某违反国家规定，使用销售点终端机(POS机)，以虚构交易方式直接向信用卡持卡人支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱国家市场管理制度，危害金融安全，均已构成非法经营罪。其中，李有谋属于特别严重情节，李属于情节严重。关于李有谋及其辩护人提出的“以卡养卡”的数额不应累计计算的辩护意见，经查，所谓“以卡养卡”是指信用卡持卡人透支后，为避免逾期还款，将信用卡交给被告人，由被告人帮助先行垫支付项，再由被告人通过POS机虚构交易套取预支付项，并收取一定手续费的行为。该行为符合信用卡套现“虚构交易”和“非法获利”的本质特征，与“直接向持卡人支付现金”无异。还应认定为信用卡套现行为，为他人“信用卡维护”重复刷卡的数额应纳入犯罪数额。故相关辩护意见不予采纳。鉴于信用卡集资行为与典型的信用卡套现行为的区别，其造成的银行资金风险相对较小，危害相对较轻，在量刑时应对两被告人从轻办理。

[裁判要点]

“提现”和“养卡”本质上是一样的，都是虚构的交易等等。因此，在法律没有明确规定的情况下，不妨在立法目的的范围内把握非法经营罪的本质特征，灵活扩大对“向持卡人直接支付现金”的解释，将以营利为目的的“以卡养卡”纳入其中，以非法经营罪定罪处罚，有利于维护金融市场秩序。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理影响信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释[23]》(以下简称《解释》)第十二条规定，违反国家规定，利用销售终端机(POS机)以及虚构交易、虚假价格、返现等其他方法直接向信用卡持卡人支付现金的，，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

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